Odgovor na vprašanje je povzet iz spletne strani Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti RS, področje Delovna razmerja – Vodnik po pravicah iz delovnega razmerja – Sklenitev pogodbe o zaposlitvi:

Ali se tudi glede pogodbe o zaposlitvi uporabljajo pravila OZ? Kdaj lahko delo opravljam na podlagi pogodb civilnega prava?

Pogodba o zaposlitvi je pogodba delovnega prava in pogodbeni stranki sta pri njenem sklepanju, prenehanju ter v času trajanja delovnega razmerja dolžni upoštevati določbe Zakona o delovnih razmerjih in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca. Ker pa delovna zakonodaja vseh vprašanj v zvezi s pogodbo o zaposlitvi, predvsem v zvezi z njenim sklepanjem, veljavnostjo in prenehanjem ne ureja, se glede teh vprašanj uporabljajo splošna pravila civilnega prava. Splošna pravila civilnega prava, se pravi pravila, ki izhajajo iz določb splošnega dela Obligacijskega zakonika se glede navedenih vprašanj pogodbe o zaposlitvi uporabljajo samo v primeru, da jih delovna zakonodaja ne ureja. Poleg tega mora biti uporaba splošnih pravil civilnega prava smiselna, kar pomeni, da je treba ob uporabi posameznega pravila civilnega prava v zvezi s pogodbo o zaposlitvi upoštevati posebnosti oziroma bistvene značilnosti te pogodbe, ki jo ločijo od pogodb civilnega prava (predvsem podrejenost delavca delodajalcu).

Za pravna razmerja, sklenjena na podlagi pogodb civilnega prava, katerih predmet je opravljanje dela za drugega (na primer pogodbe o delu, mandatne pogodbe) se poleg ureditve v pogodbi uporabljajo pravila iz Obligacijskega zakonika. Opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava je dopustno samo v primeru, da v razmerju med pogodbenima strankama ne obstajajo elementi delovnega razmerja. Če pa v razmerju med pogodbenima strankama obstajajo elementi delovnega razmerja (predvsem dejstvo, da oseba opravlja delo za drugega tako, da se vključi v njegov delovni proces in delo opravlja v razmerju podrejenosti, odvisnosti od delodajalca), se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, določenih v zakonu. Na obstoj delovnega razmerja posebej kaže dejstvo, da gre za delo, za opravljanje katerega je delodajalec v aktu o sistemizaciji določil pogoje, ki jih mora delavec izpolnjevati (bodisi na določenem delovnem mestu ali pri določeni vrsti dela), prednost sklepanja pogodbe o zaposlitvi pa velja tudi v primeru, ko gre za opravljanje takšnih del, za katera se lahko sklene pogodba o zaposlitvi za določen čas. Če so v razmerju med strankama dejansko podani elementi delovnega razmerja, se bo razmerje štelo za delovno razmerje, ne glede na to, da sta pogodbeni stranki svojo pogodbo poimenovali kot civilno-pravno pogodbo, pravice in obveznosti pogodbenih strank pa se bodo, ne glede na morebitno drugačno ureditev v pogodbi, presojale po delovnem pravu.